O Quinto Constitucional

Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, inclusive dos Tribunais de Justiça Militar onde houver, do Distrito Federal e Territórios e dos Tribunais Regionais do Trabalho será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada,com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes, que encaminharão as indicações ao Tribunal respectivo, que formará lista tríplice, enviando-a ao chefe do Poder Executivo que, nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação (CF, arts. 94 e 115, I),sem qualquer participação do Poder Legislativo, seja federal, seja estadual, por ausência de previsão da Constituição Federal.

O requisito constitucional exigido para os membros do Ministério Público é objetivo, qual seja, possuir mais de 10 anos de carreira.

Diversamente, os requisitos constitucionais exigidos para a classe dos advogados são objetivos e subjetivos: (1) notório saber jurídico; (2) reputação ilibada; (3) mais de dez anos de efetiva atividade profissional.

Em situação análoga (análise dos requisitos subjetivos para escolha do terço constitucional dos advogados para o STJ), a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos (3 × 2),566 pela possibilidade do Superior Tribunal de Justiça recusar lista sêxtupla encaminhada pela Ordem dos Advogados do Brasil para preenchimento do 1/3 constitucional daquela Corte, quando nenhum dos candidatos obtém a votação regimental mínima para adentrá-la e, consequentemente, ser submetido à escolha do Presidente da República para o preenchimento da vaga.

Importante salientar que a regra constitucional prevê expressamente a obrigatoriedade de que 1/5 dos assentos nos Tribunais estaduais, inclusive onde houver Tribunais de Justiça Militares, distritais, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais Regionais Federais, independentemente da composição do respectivo tribunal ser ou não múltiplo de cinco, seja composto por advogados e membros do Ministério Público. Assim, se a divisão dos membros de um determinado tribunal estadual, distrital ou regional federal por cinco não resultar em um número inteiro, o arredondamento sempre deverá ser para cima, sob pena de consagrar-se uma sub-representação dos membros do Ministério Público e dos advogados, em flagrante inconstitucionalidade. Por exemplo: dividindo-se por cinco os cargos de um Tribunal composto por 12 (doze) membros, chegaríamos ao número de 2,4 (dois vírgula quatro). Consequentemente, para atender-se ao preceito constitucional, teríamos que arredondar as vagas destinadas aos membros do Ministério Público e advogados para 3 (três), sob pena de não se atender o preceito constitucional com somente 2 (duas) vagas que, por óbvio, estariam abaixo de 1/5 dos assentos do tribunal.

Assim o Supremo Tribunal Federal, alterando posicionamento anterior, afirmou em relação à regra do “quinto constitucional” que

“essa é uma norma constitucional expressa, que há de prevalecer sobre a norma implícita, que decorre de norma expressa, no sentido de que, se um quinto é dos advogados e dos membros do Ministério Público Federal, quatro quintos serão dos juízes de carreira. Observada a regra de hermenêutica – a norma expressa prevalece sobre a norma implícita – força é convir que, se o número total da composição não for múltiplo de cinco, arredonda-se a fração – superior ou inferior a meio – para cima, obtendo-se, então, o número inteiro seguinte. É que, se assim não for feito, o Tribunal não terá na sua composição um quinto de juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal, com descumprimento da norma constitucional (CF, art. 94 e art. 107, I)”.569

Observe-se, ainda, que, tratando-se de número ímpar na composição do 1/5 constitucional (como no exemplo acima: 3), haverá a obrigatoriedade de respeito à necessária alternância entre advogados e membros do Ministério Público, conforme exigido pela LOMAN e consagrado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

A alternância “se faz observando-se, para tanto, a última nomeação ocorrida. Se, como no caso dos autos, a lista foi composta por advogados, a vaga surgida há de ser preenchida por membro do Ministério Público. Dispensável seria a inserção dessa regra na Constituição Federal, que deve merecer interpretação teleológica e sistemática, desprezando-se a ordem de lançamento de vocábulos, expressões e disposições, sem que o texto em si, sinalize para a gradação de importância […] Vale dizer, o arcabouço normativo constitucional não contempla preferência, no preenchimento das vagas do quinto, entre advogados e membros do Ministério Público. Ombreiam em igualdade de condições; sendo par o número de vagas, as cadeiras são preenchidas pela classe respectiva, levando-se em conta o antecessor, e, sendo impar, pela salutar alternância”

Direito constitucional / Alexandre de Moraes. – 33. ed. rev. e atual. até a EC no 95, de 15 de dezembro de 2016 – São Paulo: Atlas, 2017.